Quesiti Operativi

La rilevanza dei finanziamenti soci postergati ai fini dell'accertamento dell'insolvenza della società finanziata

 

In che misura rilevano i finanziamenti soci soggetti al regime di postergazione legale ex art. 2467 c.c. ai fini della valutazione dell'eventuale stato di insolvenza della società finanziata e della sua conseguente dichiarazione di fallimento?

 

Caso pratico - Proposta domanda di fallimento contro una società a responsabilità limitata che ha ricevuto finanziamenti soggetti al regime di postergazione legale ex art. 2467 c.c., si pone il dubbio se, ai fini della valutazione dello stato di insolvenza della stessa, si debba tenere conto anche dei debiti derivanti dall'obbligo di restituzione ai soci di detti finanziamenti, nonostante si tratti per l'appunto di debiti postergati.

 

Spiegazioni e conclusioni - Per opinione ormai unanime, l'art. 2467 c. 1 c.c. non dispone una riqualificazione del finanziamento anomalo in conferimento, bensì la mera degradazione della pretesa restitutoria del socio al rango di credito “sottochirografario”, destinato ad essere soddisfatto soltanto dopo l'integrale soddisfacimento dei creditori chirografari.

Tale constatazione consente di stabilire quale rilevanza si debba attribuire, nell'ambito dell'istruttoria prefallimentare, al credito vantato nei confronti della società a titolo di restituzione di un finanziamento soggetto al regime di postergazione legale ex art. 2467 c.c..

Trattandosi a tutti gli effetti di un diritto di credito vantato verso la società, appare infatti corretto ritenere che anche il debito soggetto a postergazione legale debba essere considerato al fine di valutare l'insolvenza della società.

Il punto è invero controverso, riscontrandosi opinioni difformi tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza [cfr. Trib. Milano, decr. 14 gennaio 2016; Trib. Bologna, decr. 24 marzo 2016, entrambi citati da A. Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, in Giur. comm, 2018, I, 253-254].

Si ritiene tuttavia che il requisito dell'insolvenza debba essere valutato considerando l'intera esposizione debitoria della società, nel cui ambito vanno certamente ricompresi anche i debiti soggetti a postergazione [in tal senso, cfr. Trib. Lecce, sent. 13 gennaio 2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, II, 765].

Nel valutare la sussistenza dello stato di insolvenza della società finanziata, dunque, occorre tener conto anche dei crediti postergati; per l'effetto, deve ritenersi insolvente la società che non sia in grado di onorare regolarmente i propri debiti, ivi compresi quelli postergati.

 

Rilievi ulteriori - Dal riconoscimento della natura propriamente creditoria della pretesa alla restituzione del finanziamento soggetto al regime di postergazione legale ex art. 2467 c.c., discendono ulteriori corollari, di immediata rilevanza pratica nell'ambito dell'istruttoria prefallimentare.

In primo luogo, il titolare di tale pretesa deve ritenersi legittimato a proporre la domanda di fallimento [in tal senso, Trib. Rovigo, sent. 18 agosto 2017, in www.ilcaso.it; App. Milano, sent. 29 febbraio 2016, la cui massima si trova in Il fallimento, 2016, 617; Trib. Firenze, sent. 6 giugno 2012, in Le società, 2012, 972; in senso contrario, però: Trib. Ravenna, decr. 20 maggio 2014]. Il creditore postergato può dunque chiedere il fallimento della società sua debitrice.

Il debito da restituzione del finanziamento postergato va inoltre sicuramente conteggiato ai fini dell'accertamento del requisito dimensionale di fallibilità stabilito dall'art. 1 c. 2 lett. c), l.fall..

Per contro, trattandosi di un debito non esigibile, quello da rimborso del finanziamento postergato non deve essere conteggiato nell'ammontare dei debiti “scaduti e non pagati” rilevante come causa impeditiva all'apertura della procedura ex artt. 15 ultimo comma, l.fall..

 

Normativa e giurisprudenza

 

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